Analyse de la mondialisation du droit

Un « conseil scientifique », ou mieux un « Groupe d’analyse » est composé du « coordinateur », des « correspondants » et de personnalités du monde de la recherche. Ce « groupe », une fois par an, tente d’analyser et de mieux distinguer les thèmes émergeants, ainsi que les lieux de recherche de cette mondialisation du droit. Ce faisant il réalisera une véritable « carte » de la pensée juridique mondiale. Un « Rapport Annuel sur la Mondialisation du Droit » est publié par la « Groupe d'Analyse ».

Existe-t-il une pensée juridique mondiale ?

Une pensée juridique qui s’émanciperait des cadres nationaux voir même des traditionnelles « aires culturelles » continentales (Common law, Europe, Afrique, Asie…) des juristes comparatistes ? Une pensée juridique de plus en plus «mondiale » que l’on pourrait nommer plus exactement « trans-continentale », au double sens de ce qui « traverse » un continent mais aussi de ce qui est « au delà » d’un continent ? Une réponse positive s’impose aujourd’hui, cette pensée juridique trans-continentale étant parfois désignée en anglais par des termes qui délimitent non plus une zone géographique mais un nouveau champs scientifique : les Global Legal Studies (G.L.S.).

Les travaux de l’organisation mondiale de la théorie du droit fondée à Berlin en 1909 (International Association for Philosophy of Law and Social Philosophy « IVR ») sont exemplaires de l’émergence de cette pensée juridique trans-continentale. Cette pensée – au sens de corpus de méthodes et de thèmes communs- peut se définir – à un double titre - comme un « passage du droit comme institution au droit comme énonciation » (Latour, 2002).

- « Droit comme énonciation » car la pensée juridique dans le « monde » de la théorie se caractérise désormais par la fin de la « pureté » du droit telle que la concevait le positivisme juridique. Un très fort courant « cohérentiste » reconstruit une pensée du droit selon un même modèle théorique issu de la sémiologie, en dépit de l’extrême diversité des emprunts, comparaisons et montages théoriques réalisés. Cette pensée juridique aujourd’hui dominante manifeste une réelle ouverture aux sciences sociales (« Law and… »). Elle renouvelle profondément les concepts, mais surtout agrandit le champ de la pensée juridique en formulant non plus seulement des questions relatives aux règles juridiques, à la légalité, la représentation… mais examine aussi les rapports du droit avec la – ou les - cultures, les identités, individuelles ou collectives...

- « Droit comme énonciation » car ce renouvellement – et renouveau - de la pensée juridique est né de l’accroissement de la circulation transcontinentale des idées.
Cette lente mais désormais certaine rupture épistémologique – d’un modèle inspiré par les sciences de la nature à un modèle proche des sciences du langage - est liée à cette mondialisation de la pensée juridique marquée ces trente dernières années par d’étonnants dialogues inter-continentaux ou inter-théories. Le monde globalisé de la théorie du droit est aujourd’hui un monde ou circulent ces objets nouveaux de la pensée juridique, objets ouverts, objets de théories interdisciplinaires qui voyagent de continents en continents. Cette circulation des idées, au risque de favoriser parfois la globalisation d’une pensée nord américaine, permet aussi un débat réellement mondial et non plus seulement occidental.

Le basculement de la pensée juridique

La question de l’émergence d’une théorie mondiale du droit part d’un constat : une théorie du droit comme énonciation devient peu à peu le courant principal de la pensée du droit et du politique, qui n’est désormais plus le positivisme juridique (Lhuilier, 2008. ).

Ce basculement de la théorie était particulièrement évident à Cracovie en août 2007 lors des treize communications des séances plénières du 23ème Congrès mondial de théorie du droit et des débats qui ont suivi où furent entendues des expressions telles « interminable agonie du positivisme », ou « post-post positivism ». Alors que les organisateurs avaient demandé à Eugenio Bulygin (Université de Buenos Aires, Argentine) et Manuel Atienza ( Université d’Alicante, Espagne) d’organiser un débat sur la controverse entre positivisme juridique et jusnaturalisme, ceux-ci décidèrent de transformer la confrontation en une comparaison entre positivisme et théorie du droit comme argumentation. Ainsi que le remarquait Bulygin « ces deux conceptions peuvent être vues comme une nouvelle version de la vieille controverse entre positivisme juridique et loi naturelle » (Bulygin, 2007 : 222).

Ce basculement, de l’opposition du positivisme au jusnaturalisme vers une opposition entre positivisme et argumentation/herméneutique permet une « ouverture » de la théorie du droit, qui opère une double rupture, épistémologique et idéologique.

Épistémologie

Le positivisme juridique dont Eugenio Bulygin était le champion, dit aussi parfois un peu abusivement positivisme logique, est la théorie qui a pour finalité la description d’un objet singulier, le droit, sur le modèle des sciences de la nature. La diversité des grands auteurs du positivisme est certes évidente, de David Hume au XVIIIEe, siècle à Hans Kelsen au XXe siècle en passant par le logicien allemand Fredge (1848-1925), le mathématicien anglais Bertrand Russel (1872-1970), ou le philosophe autrichien Ludwig Wittgenstein (1889-1951) en passant par les auteurs du positivisme logique du cercle de Vienne, du langage ordinaire de l’Ecole d’Oxford, du pragmatisme nord-américain ou encore de la philosophie suédoise du droit. Et il serait sans doute utile – a minima - de distinguer un positivisme « hard » continental d’inspiration Kelsenienne à un positivisme « soft » anglo-saxon à la manière de Hart et d’un positivisme sud américain dit « inclusive legal positivism » car il recherche à inclure des critères moraux dans les conditions positives de validité des règles de droit (Carrio, 1986).

Il reste que certains présupposés fondent l’unité du positivisme : la « scientificité » suppose une distinction entre le droit (comme objet de connaissance) et la science du droit (le scientifique qui observe) ; le juriste doit se borner à connaître son objet, sans porter sur lui des jugements de valeur ; l’objet de la science du droit ne peut être que le droit positif, c’est-à-dire le droit posé par des autorités politiques, à l’exclusion des valeurs et de la morale ; la science du droit doit être composée de propositions vérifiables ou réfutables selon des procédures analogues à celles admises dans les sciences de la nature.

Ces présupposés épistémologiques ont des conséquences politiques : le droit est considéré comme un ensemble de prescriptions qui certes expriment des valeurs, (des motifs) mais ces valeurs ne permettent pas une description objective ou pertinente et relèvent donc du politique non de la science du droit ; l’objectif de description justifie l’idée que le droit soit défini comme ensemble structuré de normes dont la force est donnée par d’autres normes, et qui constituent un ordre ou un système juridique.

A l’opposé du positivisme, la théorie du droit comme argumentation ou plus exactement la théorie herméneutique du droit parfois dite aussi théorie critique - dont Manuel Atienza est un excellent représentant (Atienza, 2006) - prend en compte le tournant linguistique dans les sciences sociales et construit une théorie du droit sur le modèle épistémologique des sciences du langage. Cette théorie a une triple origine, linguistique (F. de Saussure, L. Hjelmslev, E. Benveniste) anthropologique (Cl. Levis-Strauss), philosophique (de H. Gadamer à P. Ricoeur), mais rassemble aussi des courants actuels de la pensée juridique qui peuvent sembler au premier abord très différents, de l’agir communicationel de Habermas aux déconstructions de Derrida et Agamben. En effet, ces théories étudient les productions de sens les plus diverses (et non plus seulement les textes positifs des autorités politiques) en privilégiant les propriétés « dialogiques » des textes, c’est-à-dire non l’étude d’une vérité univoque qu’ils recèleraient lors de leur énonciation, mais la multiplicité des effets de sens qu’ils sont susceptibles de produire en fonction de la variété de contexte où leur énonciation- réception peut prendre place. Ces théories ont en commun de rejeter tous les présupposés du positivisme : il est impossible de séparer l’observateur de l’objet observé ; l’observation et le discours « scientifique » sont nécessairement engagés dans des jugements de valeurs en raison de leur impureté ; l’objet de la science du droit n’est pas seulement le droit posé par des autorités politiques mais aussi l’étude des conditions concrètes d’énonciation/réception du droit positif ; et donc -bien au delà du seul droit positif- entrent désormais dans le champ de la pensée juridique l’ensemble des discours, pratiques et valeurs des acteurs « qui donnent sens » lors de cet acte singulier qu’est l‘énonciation/réception juridique.

Cette épistémologie renouvelle les présupposés politiques de la théorie du droit comme par exemple la traditionnelle distinction entre autorités qui créent la norme et sujets assujettis à la règle, au profit d’une communauté d’acteurs à la signification du droit ; ou encore questionne l’idée même d’ordre juridique, la reconnaissance de l’impureté du droit ayant pour corollaire une porosité entre droit et sujet de droit, droit et autres discours qui participent à la construction des identités individuelles et collectives.

Idéologie

À l’opposition, conservatisme Versus libéralisme fait place une nouvelle opposition libéralisme Versus critique sociale.
En effet, alors que le jusnaturalisme a toujours été lié à des positions politiques conservatrices (Atienza 2007 : 237) le positivisme est lié historiquement à l’idéologie libérale et démocratique, qui accorde une haute valeur au respect de l’individu qu’il protége de la violence du droit. C’est en ce sens qu’il faut comprendre la belle expression de « moralité du positivisme », telle qu’elle est exprimée par Frederik Schauer (Université d’Harvard USA) : « Je considère le positivisme comme la demande, sans doute faite pour la première fois par Hart dans son débat avec Lon Fuller, de la reconnaissance de la valeur qui peut parfois résulter d’un manque de caractère moral d’un système juridique par le seul fait qu’il est un système juridique. C’est pourquoi j’avoue sans honte ma sympathie pour le positivisme.» (Schauer. 2007 : 34).

Susan Haack (Université de Miami, USA) exprime la même idée : le positivisme peut être « le moteur d’un progrès moral », en raison de sa neutralité même : « Holmes insiste sur les différences entre droit et moralité, mais en même temps il suggère que l’évolution des systèmes juridiques est le reflet de la vie morale de la société. En effet, le droit n’est pas l’éthique : des lois sont moralement neutres, et d‘autres moralement déplorables. Néanmoins, l’évolution graduelle des systèmes juridiques reflète un effort continu pour résoudre l’opposition entre intérêts sociaux en compétition sans recours à la violence » (Haack, 2007 : 104).

Or, à l’opposé du positivisme, la pensée herméneutique est une pensée critique, une pensée impure qui refuse la neutralité du droit et reconnaît au sujet plus encore que de simples « droits subjectifs » à faire valoir contre l’autorité car le sujet est lui aussi « auteur » de la norme: « l’aspect le plus valable des théories critiques du droit centre on la nécessité d’insérer le droit (et la théorie du droit) dans la société et de considérer son pouvoir potentiel pour transformer la société. Cette conception (ou une certaine façon de l’entendre) nous montre alors le besoin d’une théorie du droit permettant d’y incorporer certaines catégories qui sont généralement laissées hors de l’analyse (conflit, travail, pouvoir, besoins sociaux), de reconnaître la nature historique du droit et celle des catégories juridiques, et de porter attention aux aspects inégalitaires et idéologiques du droit » (Atienza, 2007 : 244). Et l’individualisme et la « pureté » du positivisme sont justement de ces « éléments » les plus idéologiques et inégalitaires.

Cette redéfinition épistémologique et idéologique permet de comprendre « l’impureté » revendiquée de cette nouvelle théorie du droit de plus en plus présente dans l’organisation mondiale de théorie du droit.

Par exemple, la notion d’« éthique des limites » ou de « vie éthique des institutions » développée par Zenon Bankoswski (Université d’Edinbourg, GB) à partir de thèses de Fuller sur le droit comme interaction et communication afin de penser l’ouverture des règles de droit aux discours non positifs (Bankoswski. 2007). Francisco Viola (Université of Palerme, Italie) est lui aussi très proche de cette « éthique des limites » lorsqu’il fait une relecture de la « règle de droit » comme moyen de cette ouverture du système légal à la pluralité de significations que peut donner à une règle une communauté interprétative. En ce sens d’ouverture argumentative Viola redécouvre la valeur de « la traditionelle formule de la règle de droit comme vertu d’un système juridique » (Viola F. 2007). Mais sans doute est-ce Seyla Banhabib (Université de Yale, USA) qui est la plus explicite, en élaborant la notion de « politique jusgénérative » et en l’appliquant à ces objets singuliers que sont les droits fondamentaux. Assumant l’existence d’un système juridique comme organisation sociale du pouvoir, définition proche du positivisme, elle postule aussi simultanément l’existence d’un système juridique comme signification, dont les mots dans leur dimension légale mais aussi linguistique, culturelle et politique sont utilisés, transformés, redéfinis par l’usage (démocratique ou polémique) que la communauté en fait. Cette dichotomie crée un espace de liberté en ce qu’aucun système légal ne peut imposer une signification déconnectée de l’activité sociale. C’est en ce sens que cet auteur « tient à préciser que nous percevons la « politique jusgénérative» comme s’illustrant dans des actes répétitifs et déstabilisateurs dans une société démocratique qui s’estime liée par certaines règles et principes, se les réapproprie et les réinterprète, montrant ainsi qu’elle n’est pas seulement sujet mais aussi auteur de la loi.» (Banhabib, 2007 : 79).

Autre exemple, « d’impureté », la notion de « culture juridique » développée par Mark Van Hoecke (Université Catholique de Bruxelles, Belgique), dont il rappelle qu’elle est incompatible avec le positivisme car « la culture juridique se réfère à une combinaison de droit positif et d’attitudes envers cette loi de la part de la profession juridique d’une société (ou de sociétés) à laquelle ou auxquelles cette loi s’applique. En d’autres termes, cette notion se réfère à la fois à la « loi écrite » et à son « application ». Ceux qui ont été élevés dans une certaine culture juridique ont été socialisés dans cette culture et, lorsqu’ils exerceront une profession juridique, l’exerceront selon cette culture, et celà sera en grande partie inconscient. » (Van Hoecke, 2007 : 79).

Et « culture juridique » introduit parfaitement la notion d’« identité juridique » développée par Aulis Aarnio ( (Université d’ Helsinki, Finlande), à la fois donnée par l’histoire, et acquise par « la recherche d’identité ». (Aarnio, 2007 : 79). Mais l’immense portée de cette nouvelle approche est particulièrement évidente dans le travail de Takao Katsugari sur le multiculturalisme et la cohésion des diverses cultures (Gakushuin Université, Tokyo-Japon). Il donne à cette « impureté » ou ouverture argumentative du droit le nom de « flexibilité raisonnable du droit », par laquelle « flexibilité raisonnable veut dire qu’on admet la diversité dans la limite d’une certaine unité ». ( Katsugari, 2007 : 190-191). Et il donne pour exemple la possibilité d’enrichir la pensée occidentale du marché par la pensée japonaise néo-confucéenne de modération et de symbiose dans une mutuelle coexistence. Un enrichissement du concept occidental d’homo economicus par la pensée – et culture - traditionnelle japonaise de modération dynamique… Un tel souci de coexistence des règles et des cultures à travers des mécanismes langagiers et des pratiques sociales signe moins le retour à une philosophie sociale que l’émergence d’une troisième voie entre positivisme et jusnaturalisme, entre Hart et Fuller : une voie dite de la « cohérence anthropologique » (Lhuilier, 2008 : 175-179).

Historiquement, le temps du positivisme semble ainsi terminé. La date exacte de ce basculement est peut-être le 3 août 2007. Ce jour-là, les juristes venant du monde entier pour ce XXIIIe congrès mondial de théorie du droit - après avoir entendu Larry May tenter de penser l’ultime violence du droit à travers non pas l’illégal (positivisme) ou l’injuste (jusnaturalisme) mais « les crimes contre l’humanité » (mai 2007) - se sont déplacés ensemble et silencieux - dans le camp d’Auschwitz Birkenau.

Les voyages de la pensée juridique

Les 44 Special Workshops (SW) du XXIIIe congrès mondial réunissent près de quatre cents contributions en ateliers thématiques proposés par les sections nationales de l’IVR. Les 8 Working Groups (WG) regroupent en thèmes proches environ deux cents contributions soumises par des chercheurs de toutes nationalités. Leur étude est particulièrement riche en ce qu’elle permet à la fois de déterminer quels sont ces objets de la pensée juridique, ces « espaces théoriques » communs, et de tenter de saisir les courants qui animent cette pensée, voire de discerner des spécificités géographiques - par exemple continentales- de la pensée juridique mondiale.

Continents

Chaque culture juridique, nationale ou continentale, accorde une place spécifique aux caractéristiques de la pensée juridique contemporaine, et il peut être enrichissant de relever les différences, points communs et influences entre ces cultures.

Quant au continent américain de la pensée juridique, il est impérial, les débats du congrès mondial lui empruntant le plus souvent ses problématiques que ce soit la traditionnelle opposition Hart–Dworkin, le libéralisme juridique (SW n°34 Droit naturel et fondement du libéralisme 222-229) ou bien plus souvent désormais la pensée critique, mélange de Crits, de genres et de « french theory » (WS n°44 Les femmes, les droits de l’homme et le 21ème siècle 292-295). Ainsi que le remarquait Manuel Atienza « ..il n’est absolument pas évident que la théorique juridique en vigueur, le paradigme anglo-américain dominant (positiviste ou non), soit vraiment universelle. Ainsi, puisqu’il y a un risque réel que la mondialisation de la théorie du droit soit plutôt ce que l’on a appelé « la mondialisation d’un fait local », il peut être intéressant de créer, disons, des théories du droit « régionales » au regard des différentes aires culturelles existant aujourd’hui. Le multiculturalisme semble être une stratégie souhaitable, et pas seulement dans la perspective d’une diplomatie internationale.» (Atienza. 2007 : 242).

Et de fait un important continent sud-américain de théorie du droit est clairement identifiable à sa tradition critique et sociale (SW n°20 : Pensée et philosophie du droit latino-américaines , 29-132). Plusieurs chercheurs du Brésil s’intéressèrent à la recherche juridique empirique, théorisant par exemple “l’aporie de la favela : à l’intérieur et à l’extérieur du concept d’humanité” (SW n°3 entre la loi et les autres droits théoriques, dignité et démocratie 19-23).

Des chercheurs de Chine construisent des conceptions du droit très pragmatiques, dans leur travaux sur “la protection des droits des citoyens dans l‘élaboration des règles de droit en Chine ”(Ge Hongyi , Université de technologie South China), la “démolition et la relocalisation de l’habitat en Chine” (Feng Yujun, Renmin, Université de Chine), et la professionnalisation du personnel judiciaire chinois comme condition de l’application de la loi (Jinwen Zhu, Faculté de Droit de l’Université Populaire de Chine, Pekin, Chine).

Et d’autres auteurs chinois accueillent aussi très favorablement la pensée anglo saxonne “law and economics”. Cette dualité est aussi présente chez les représentants de la pensée japonaise. Certains chercheurs invoquent la pensée traditionnelle japonaise. néo-confucéenne, de modération, alors que d’autres coordonnent et animent un Spécial Workschop consacré au « Libertarianism » (SW n°32).

A l’inverse, les tentatives diverses de construire une théorie africaine du droit affirment toutes la nécessité de quitter les catégories occidentales et en appellent à la tradition (SW n°40 The posibility of african legal theory).

La pensée continentale du droit semble, elle, en crise. Il faut constater la quasi absence du positivisme continental kelsenien et la totale absence de la pensée néo kelsenienne française des théoriciens actuels de la « théorie réaliste de l’interprétation » (Troper, 1980, 1994, 2001), bien que ces derniers aient une très forte présence en France et qu’ils aient tenté de conçilier le normativisme avec le tournant herméneutique de la pensée juridique (Pfersmann, 2007). Et cependant ce même tournant herméneutique est en grande partie d‘inspiration européenne, les noms de Habermas, Gadamer et Ricoeur constituant les références continentales désormais les plus courantes.

Espaces théoriques

Un certain nombre de thèmes semblent donc désormais communs à des espaces géographiques différents, esquissant les contours d’espaces de pensée. Apparaissent alors des espaces théoriques communs, comme celui de la cohérence narrative ou anthropologique du droit, la notion d’identité, l’abandon de la question du fondement du droit au profit de l’analyse des discours, la transformation de notions traditionnelles telles celles du corps, de la personne, des biens, mais aussi un ré-enchantement des acteurs du droit qui participent à l’énonciation du droit, donc la réception de discours de plus en plus divers sur le droit, et – de droit - bref une redéfinition des procédures d’élaboration du droit, qui esquisse aussi de nouveaux espaces démocratiques.

L’espace « Law and » : Si l’espace « philosophie morale » est présent, « Droit et économie » a été bien plus souvent parcouru, spécialement par des chercheurs chinois ( tel Yjun Feng de la Law School, Université de Renmin Chine, (Crime et modernisation analyse économique de la loi dans une perspective macro), et par Chien Tze-Siou, Université Nationale, Taiwan). Des chercheurs de plus en plus nombreux utilisent le modèle de communication d’Habermas, ou les positions procédurales de Dworkin et Alexis, les dites ”théories post positvistes”. Carabante Muntada (José Maria) par exemple, de l’Université Complutense en Espagne, étudie l’ouverture herméneutique dans la dernière formulation dite du “patriotisme constitutionnel”. Habermas a en effet recemment admis que la croyance religieuse était un facteur de solidarité entre les citoyens. Il encourage désormais un dialogue enrichissant entre droit et théologie (SW 22 Droit, religion et politique : approches philosophiques et théologiques de la comparaison critique 139-150).

Un des espaces important semble être aujourd’hui droit et littérature, droit et esthétique, droit et musique, et le post-post positivisme de Giogio Agemben et Jacques Derrida (SW 23 Droit et littérature, 150-160). Même Fernanda (Flavinne Nobrega) Bitencour, dans ses conférences sur “la philosophie pragmatique de Pierce”, accordait une place particulière à l’imagination et la créativité dans le raisonnement juridique. Dans le style de ce qu’on nomme « French Theory » et « déconstruction », Stovba Oleksiy, de l’Academie nationale de Droit d’Ukraine, demandait “avons-nous toujours besoin du concept de loi ? ”.

L’espace “Critique sociale” : La pensée critique courante est aussi une critique sociale. Il alimente le débat sur les droits fondamentaux (SW n°16 Interventions humanitaires 103-107) et leur portée pratique (SW n° 18 Revue internationale des droits de l’homme : efficacité, légitimité…ou les deux.. 118-121). Suehisha Toshihiko, “Dignité humaine et discours bio-éthique et juridique “Tohoko Gakuin University), Lelli Fabio “La santé comme concept politique” (Université de Bologne), et Bruce Landesman “Intervention humanitaire et urgence médicale” (Université de l’Utah) : voici de bons exemples du nouvel esprit pratique qui anime la théorie mondiale émergeante. Les sujets tels que la lapidation des femmes convaincues d’adultère, le multiculturalisme, la liberté d’association, l’expérience de démocratie locale lancée par le Conseil de Grand Londres (qui a accordé une représentation autonome à différents groupes tels les femmes, les homosexuels, les minorities ethniques, pour leur permettre de participer aux decisions) montre que la pensée juridique mondiale est bien loin des grandes questions traditionnelles de la philosophie du droit, comme le concept de représentation ou la théorie de l’Etat.

L’espace « Mondialisation/Global law » est particulièrement étendu : Il regroupe évidemment les questions liées à la mondialisation du droit telle la construction par la justice pénale internationale d’un ordre public international. Cet ordre public non pas seulement national, mais désormais international, esquisse désormais les limites du possible, dernière -et ultime- figure de l’interdit. Les formulations de la question sont diverses : démocratie mondiale et exclusion (SW n°88-92), justice universelle (SW n°14 93-99), les différents modes d’exploitation dans le monde (SW 15, 100-103). Mais « global law » est aussi l’espace de la constitutionnalisation de la société internationale (SW 5 Constitutionalisme comparatif 27-37) ou de l’Union Européenne (SW 6 Constitutionalisme entre théorie économique et théorie juridique : la complexité factuelle et théorique dans le processus de mondialisation et d’intégration européenne 38-47), voire de la redéfinition de la notion même d’ordre juridique (SW 33 Multicentrisme comme paradigme émergeant en matière de théorie juridique, 218-222).

L’espace « Culture juridique et identité » est très divers : Parfois l’idée d’une identité propre à un espace juridique géographique particulier est étudiée (SW 26 Culture juridique de l’Asie du Nord-Est, 176-179). Parfois c’est la question des identités des sujets construites par les règles de droit qui apparaît par exemple lorsque sont pensées des institutions juridiques africaines. Loin de la conception romaniste de droit de propriété comme pouvoir (désormais absolu) sur une chose, le droit foncier coutumier conçoit en effet le lien de propriété à la fois comme un lien de parenté, l’appartenance à un lignage étant matérialisé par un droit sur la terre, et comme un lien avec la vie - et la mort - un lien ontologique. Le sujet est alors irréductible à la seule personne juridique, pour inclure le lignage, la communauté, voir la terre elle même.

Ion Craiova (de l’Université George Baritiu) résume l’approche interdisciplinaire actuelle commune à ces espaces en déclarant : ” il est maintenant plus évident que jamais que le droit est un système “fermé” de par son caractère strictement juridique (selon HL Hart), alors qu’en fait cette judiridicité est “ poreuse ” ; le droit est ouvert sur le plan cognitif et d’un point de vue méthodologique également. Il est donc fermé (de par sa juridicité) mais aussi ouvert (celà à cause de ses caractères langagiers propres) ; il est autonome (car capable de s’autoréguler) mais aussi sujet à des contraintes (de l’extérieur) ; il est objet et sujet d’organisation ; il est cohérent hic et nunc et il se contredit (contradiction entre les sous-systèmes), homogène (de par sa spécificité) et discontinu (car poreux et perméable), utilisateur et créateur d’information, il relève de l’ordre matériel, mais aussi spirituel (en tant que valeur) etc...

Les cartographies de la pensée juridique

Ces « thèmes » - et méthodes - communs sont autant d’« espaces de pensée » qui mêlent espaces théoriques et géographiques. Des continents de la pensée apparaissent alors, en compétition dans cette circulation mondiale des idées. Influence des anglo-saxons, émergence d’une pensée chinoise… Ces espaces de pensée sont aussi des espaces géopolitiques de lutte et d’influence, voir parfois de manipulations- telle la pensée « doing business » bricolant la théorie économique du droit pour renforcer la « common law » sur le marché international du droit ou tel le néoconfusianisme juridique chinois dont la visée politique interne et internationale est d’écarter la « rule of law »/justiciabilité du droit occidental. Mais la circulation mondiale des idées assure désormais un lien - et des échanges - entre ces divers continents de la pensée. Ce que l’on pourrait nommer la planétarité/ « planatarity » de la pensée juridique (Spivak, 2003).

Rochers, îlots, îles…

La préparation 24e Congrès mondial de théorie du droit qui s’est tenu à Pékin en septembre 2009 a été un moment important dans la volonté (géo)politique de structuration de ces espaces théoriques-espaces géographiques de la pensée juridique. Le thème de ce congrès mondial – choisi par la China Law Society (CLS) - est celui de la convergence entre le droit et la catégorie centrale du néo-confucianisme chinois – le développement harmonieux. Mais pour aider les juristes du monde entier à préparer le Congrès mondial, la China Law Société a établi –en anglais, la langue du congrès mondial- une liste de cinquante quatre thèmes, c’est-à-dire de « suggested topics », qui sont autant d’espaces théoriques et géographiques :

1). diverse legal culture and world harmony ;
2). jurisprudence and world harmony ;
3). international rule of law and world harmony ;
4). anti-terrorism, human rights protection and rule of law ;
5). global environment, energy resources and rule of law ;
6). global governance and harmonious development ;
7). conflict and harmony between globalization and localization ;
8). new perspectives on human rights and development ;
9). legal and philosophical studies of mediation ;
10). conflict and harmony between democracy and constitutionalism ;
11). universalism and cultural relativism ;
12). Chinese legal thought and legal philosophy ;
13). Latin American legal thought and legal philosophy ;
14). African legal thought and legal philosophy ;
15). legal thought and legal philosophy in Islamic world ;
16). legal thought and legal philosophy in West European countries ;
17). legal thought and legal philosophy in Scandinavian countries ;
18). Russian legal thought and legal philosophy ;
19). natural law theories ;
20). legal positivism ;
21). historical jurisprudence ;
22). legal pragmatism ;
23). Marxist jurisprudence ;
24). critical legal studies ;
25). virtue jurisprudence ;
26). gender and law ;
27). law and language(linguistics) ;
28). law and literature ;
29). law and natural science ;
30). law and music ;
31). law and psychology ;
32). law and social science ;
33). Legisprudence ;
34). law and economy ;
35). law, religion and culture ;
36). political law ;
37). East Asian legal culture ;
38). legal transplantation and local resources ;
39). legal thinking and legal method ;
40). legal interpretation ;
41). legal reasoning ;
42). legal ethics ;
43). value pluralism and legal communication ;
44). law and culture in digital society ;
45). possibility of innovation of models of rule of law ;
46). models of law and development ;
47). law, plural values and methodology ;
48). Topics, rhetoric and jurisprudence ;
49). contemporary legal argumentation theories ;
50). logic, language and law ;
51). communication through methods: jurisprudence in search of inter-cultural value i)dentity ;
52). deliberative democracy in legislative process ;
53). argumentation on legitimacy of law and legal validity ;
54). practical jurisprudence.


La China Law Society n’entendait pas limiter le nombre de thèmes. Les participants étaient libres de proposer des « Special Workshops » sur d’autres thèmes. Les thèmes proposés – et acceptés – par le congrès mondial et ses organisateurs chinois renforcent les grandes lignes de cette nouvelle cartographie de la pensée juridique discernées en Pologne au 23eme congrès. Les thèmes du 24 eme congrès mondial sont en effet les suivants :

1). Alliance or Clash of Civilizations?
2). A Legal and Political Analysis ;
3). Secularism and Rule of Law ;
4). Efficiency, Sustainability, and Justice to Future Generations ;
5). Formal and Substantial Reasoning in Legal Interpretation and Adjudication ;
6). Pedagogy of Emancipation for Law Schools ;
7). How General is General Jurisprudence ;
8). Human Dignity and the Foundation of the Rule of Law ;
9). Corporate Governance in China ;
10). Human Rights and International Law ;
12). Law and Global Humanitarian Aid ;
13). Virtues in Law ;
14). Law, Liberty and Rule of Law ;
15). Justice and Governance in the International Community ;
16). Aristotle and Philosophy of Law ;
17). Orthos logos, Recta ratio, or Right Reason in the Philosophy of Law from Aristotle to Dworkin ;
18). The Right of Data Protection in Digital Society ;
19). Law and Business Ethics ;
20). The Many Fates of Legal Positivism ;
21). Law and Mathematics ;
22). Defensens and Punishment in International Criminal Law ;
23) The Philosophy of Precedent ;
24) Legal Thought and Legal Philosophy in Latin America ;
25) Medicine and the Rule of Law ;
26) Universalism and Cultural Relativism ;
27) Inner peace and Indigenous Practice in Conflict Resolution ;
28) Law and Literature ;
29). Global Legal Studies ;
30). Libertarianism ;
31). Legal Thought and the Oretical Foundations of Brazilian Law ;
32). Artificial Intelligence and Law ;
33). Biopolitics ;
34). Legal Reasoning: The Methods of Balancing ;
35). Models of Law and Development ;
36). Deliberative Democracy, , in Legislative Process/Law and Natural Science ;
37). Political Law ;
38). Law and Economy/East Asian Legal Culture ;
39). Conflict and Harmony between Globalization and Localization/Conflict and Harmony between Democracy and Constitutionalism ;
40). Human Right and Development ;
41). International Rule of Law and World Harmony ;
42). Legal and Philosophical Studies of Mediatio ;
43). Universalism and Cultural Relativism ;
44). Law and Literature ;
45). Contemporary Legal Argumentation Theorie ;
46). Practical Jurisprudence ;
47). The Methods of Precedent Systems in Different Legal Tradition;
48). Gender and Law and Rule of Law ;
50). Coercion, Law, and State ;
51). Political Obligation ;
52). Phenomenology and Hermeneutics of Law ;
53). A Lawyer in the international context - Operative or Philosopher? ;
54). African Legal Thought and Legal Philosophy ;
55). Difference in the Conceptions of Self as subject of human rights between the West and the East Asi ;
56). Animal Rights Debate: The Legal Philosophical Question ;
57). The Public Responsibility of the Judge in a Liberal System of Justice ;
58). Law and Language: Explorations on Judicial Discourse ;
59). Law and Language – Making Laws Work in a Globalised Worl ;
60). Russian Legal Philosophy in Cultural Dialogue ;
61). Multiple Legal Culture in East Asia.

Cette nouvelle cartographie de la pensée juridique – en partie suggérée par les organisateurs chinois, mais radicalement transformée par les chercheurs du monde entier- montre notamment que les espaces théoriques se mêlent très intimement aux espaces géographiques – continentaux - de la pensée juridique (pensée Africaine, pensée Asiatique…). La notion d’ « aire culturelle » juridique telle que les comparatistes l’ont élaboré est ainsi désormais à repenser très sérieusement. Ces continents de la pensée sont désormais autant définis par ce qui les oppose que par la circulation des idées entre ces « aires culturelles ».

Mainstream

Pour comprendre la constitution de ces « espaces théoriques », un seul exemple suffit à illustrer ce que sont les voyages de la théorie du droit.

Il se développe en effet aujourd’hui une école de pensée du droit française, appelée école de la « dimension anthropologique du droit ». Elle puise indirectement ses racines dans la « French Theory » des années (Foucault, Derrida, Deleuze Lacan & co). Cette French Theory, traversant l’océan, influença en effet les courants de la pensée critique américaine, tels les gender studies, la littérature. Les années 80 furent le temps de la réception, de la traduction, ou mieux de la profonde appropriation et transformation de la French Theory par le mouvement critique américain, appelé post (ou post post) positivisme. Ces gender studies, bien plus que les Crits (critical legal studies), à l’articulation entre la littérature, la philosophie, le droit et les problèmes politico-institutionnels, ont eu un effet très important sur la pensée américaine du droit. Et si la philosophie française est désormais chez elle dans les départements de littérature américains où est étudiée la constitution du sujet par les discours normatifs sur l’identité, c’est-à-dire les genres, « ethniques », sexuels ou culturels, c’est une philosophie transformée par l’idée a effets très concrets que les discours sur l’identité peuvent êtres considérés comme des « subjectivations coercitives » (Butler. 1990. 1999).

Et vingt ans plus tard, ce mouvement traverse à nouveau la mer, vers la France, et contribue à une nouvelle théorie : la dimension anthropologique du droit (Le gendre 2002, Supiot 2005, Lhuilier 2008). Cette théorie souligne comment les identités individuelles et collectives sont construites par les discours et particulièrement celui du droit. Ces auteurs refusent de réduire le droit « aux illusions du réel » et retracent la « fonction » ou la « dimension anthropologique du droit ». Ces juristes reconnaissent que tout le droit n’est pas dans son sens explicite et positif, mais que le droit a aussi une dimension symbolique instituant notre humanité. Ainsi, parmi bien d’autres exemples, il est important, pour comprendre ce qui lie parents et enfants, d’étudier les dispositions du Code civil français relatives à la filiation et de constater qu’elles organisent le lien de paternité sur le mode de l’engagement. Cet engagement du père s’exprime verbalement (mariage, adoption, reconnaissance) ou par la pratique (usage, dit possession d’état), de sorte que le discours et les conduites constituent la paternité comme un fait culturel et non comme un lien biologique. Symboliquement, le lien parent - enfant qu’institue le droit est alors un lien de parole plus que de sang.

Ces auteurs qui étudient la « fonction anthropologique du droit » sont des juristes qui ont explicitement conclu de « nouvelles alliances », pour reprendre les termes de la Revue des Annales, avec l’anthropologie et l’histoire, mais aussi, ce qu’ils dissimulent un peu, avec la linguistique, la philosophie, la littérature. Ces juristes sont donc aussi redevables aux philosophes tels Foucault, Derrida, Deleuze, qui depuis trente ans ont profondément renouvelé la pensée du droit.

Globalisation

Réaliser de telles « cartographies » de la pensée juridique contemporaine afin d’en cerner les courants, les continents, les thèmes, permet de mieux se localiser. La pensée juridique française positiviste dominante –tout au moins dans les universités de droit- apparaît ainsi très excentrée sur cette carte. Elle persiste en effet à se poser en « modèle » d’une conception « théologique » du droit dont le culte est celui de la raison classique (Jamin. 2004). Et elle n’hésite pas a qualifier « d’anti modèle » la pensée contemporaine américaine (Jestaz, Jamin. 2004) dont le réalisme a pourtant permis l’accueil d’une certaine philosophie française qui « correspond tout simplement à ce qui se fait et se pense, bon an mal an, depuis un quart de siècle dans le reste du champ intellectuel mondial » (Cusset 2005 : 341). Les juristes positivistes français, après avoir ignoré les premières French Studies (Foucault, Deleuze, Derrida & Co.) penseurs de la post modernité, méconnaissent désormais aussi la seconde vague des French Studies (Legendre, Badiou & Co.). Les juristes positivistes cartésiens pouvaient certes craindre avec raison la critique de la modernité des French Studies. Cette crainte n’est cependant plus aussi pertinente, les New French Studies esquissant aujourd’hui une sortie de l’esprit post moderne (Badiou 2008, Bostel 2008).

Voici pourquoi la pensée juridique française « cohérentiste » en phase avec la pensée mondiale tend désormais à se développer en dehors des facultés de droit, dans des lieux plus internationaux et ouverts, tels les nouveaux Instituts d’Etudes Avancés - l’institut Nord Sud de Nantes -, l’Institut de Marseille, les Maisons des Sciences de l’Homme, l’Institut des Hautes Etudes sur la Justice... La pensée voyage à nouveau, une pensée juridique trans-continentale, pensée juridique enfin ouverte aux sciences sociales et aux dialogues intercontinentaux.

Gilles Lhuilier

Professeur de droit, Fellow de l’Institut d’Etudes Avancées de Nantes.

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